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文章来源：家族企业杂志 已获授权

中国在境外兼并和收购（并购）领域正在发挥越来越突出的重大作用，2016年公布的中国境外并购交易额约为 2200亿美元，是2015年的两倍。然而，仍有大量交易被监管机构禁止，或者在被禁止前被潜在投资者撤资。据美国年利达律师事务所统计的数据显示，2016年被禁止或撤回的中国境外交易价值约为400亿至750亿美元。

美国年利达律师事务所合伙人及荣誉主席Robert Elliott 表示，“大量备受瞩目的被撤回交易的背后是出于国家安全或国家利益的考量。对投资或并购企业来说，如何预见并解决这些问题至关重要。”

CFIUS（The Committee on Foreign Investment in the United States ，美国外资投资委员会，以下简称“美国外资委”）是美国一个联邦政府委员会，由11个政府机构的首长和五个观察员组成，美国财政部长担任委员会主席。

CFIUS 的代表们来自包括国防部、国务部以及国土安全部等，对可能影响美国国家安全的外商投资交易进行审查。目前，美国外资委审查的时间一般是30天，有些情况下美国外资委有权延长到45天。

当越来越多投资美国的项目折戟沉沙，当越来越多的人对美国安全审查谈虎色变的时候，美国安全审查如同所有外国投资者头上悬着的一把刀，高盖茨律师事务所驻北京代表处合伙人范多凌律师告诉记者，“美国外资委是一个障碍，但并不是使项目死亡的门槛。对于企业来说，可以通过很多种手段避免项目死亡。”

　　美国安全审查日益趋紧

我们首先来看一下最近因为安全审查而遭遇滑铁卢的项目：

2016年9月，中国公司三安光电在并购美国公司GCS Holdings, Inc. (Cayman Islands)和Global Communications Semiconductors, LLC (California)时遭到美国CFIUS的阻止，被建议放弃该并购。据了解，该起并购金额高达2.26亿美元，所处行业为半导体产业，CFIUS对这起交易的审查暗示了美国正在提高对并购行为的关注度，但却并没有提供更多的细节来解释其拒绝的理由。

另一个案例虽然看起来跟美国关系不大，但美国仍然利用相应的关联关系对该项目进行了阻止。2016年5月，媒体报道，中国芯片投资基金（Fujian Grand Chip Investment Fund）的德国子公司Grand Chip Investment GmbH以6.7亿欧元（49亿人民币）将收购德国半导体设备生产商爱思强（Aixtron）。

当时Aixtron的代表称，中国芯片投资基金发出了收购要约，该基金51%的股份由刘振东持有。彭博社的报道也指出，刘振东购买Aixtron的大部分股份将会为这家德国公司打开在亚洲发展的可能性，也会使刘振东获得进一步完善自己产品的资金。因为在此之前，Aixtron丢掉了自己的最大客户—中国三安光电股份有限公司。此后，该公司的股价下跌了43%。Aixtron公司的代表称，在该项交易中，最少会有60%的该公司股份被收购。

由于Aixtron在美国拥有实体，Aixtron 产品被应用于美国武器系统（如爱国者导弹防御系统），2016年12月，当该并购在美国进行安全审查时遭遇到了阻碍，美国总统下令禁止该项部分并购交易。

与此同时，更多的案例则显示：美国日渐趋严的安全审查目标并不仅仅针对中国，而是面向几乎所有的同盟国。

以2017年2月德国公司Infineon Technologies AG收购美国技术公司Cree Inc.为例，这起收购的金额高达8.5亿美元，但由于涉及半导体产业，德国公司在美国外资委进行安全审查时遭遇滑铁卢。“交易被拒的背后，显示美国外资委正在聚焦一些敏感的行业，尤其是半导体产业。从2016年开始，无论是美国外资委，还是美国总统都拒绝了大量来自中国买家的收购交易。最近的交易则显示，美国外资委并不仅仅针对中国买家。”年利达律师事务所中国区管理合伙人方健律师指出：“2016 年，中国成为跨境交易的领导者。但随着交易量上升以及参与交易的中资和中资控股实体范围扩大，国内外监管机构对这些交易的审查已经极为严格，经常是出于对国家安全或国家利益的考量，导致一些备受瞩目的交易被推迟或取消。”

在方健律师看来，监管机构的关注往往与收购目标所处的行业有关。许多被推迟或取消的交易处于被东道国政府认为对国家安全或国家利益“关键”或“重要”的行业。这类行业包括：能源基础设施行业，如禁止收购澳大利亚的 Ausgrid 公司；高科技行业，如禁止收购德国的 Aixtron 公司；电子行业，如终止出售飞利浦（Philips）在美国的照明业务单元 Lumileds。

“该类交易若影响到国内基础设施，则可能导致更为广泛的与所有上述行业都息息相关的社会影响。对某些交易而言，国家安全问题的确是被监管机构拒之门外的主要原因。多个国家曾同时以此为由拒绝批准，包括德国政府于 2016 年10月撤回对中国福建宏芯投资基金收购 Aixtron 的批准，以及美国政府禁止对 Aixtron 美国子公司的收购，理由是美国外资委担心该交易对美国安全产生潜在风险。”

在方健律师看来，虽然中国投资者在境外投资于上述行业时面临审查并非个案, 但这一问题在中国投资者中的普遍性也正意味着此类问题不能被忽视。同时，上述限制虽然常以“国家安全”为由适用于事关国防的行业，但并非所有被认为具有“国家安全”问题的交易都在监管审查中受阻。例如，在中国化工集团以430亿美元收购先正达（Syngenta）的交易中，尽管美国立法者曾以食品安全为由要求美国外资委对此交易进行重点审查，但美国外资委仍批准了这宗交易。

先正达的技术涉及多个领域，包括基因组、生物信息、作物转化、合成化学、分子毒理学，以及环境科学、高通量筛选、标记辅助育种和先进的制剂加工技术。作为全球领先的、以研发为基础的农业科技企业，先正达与全球400多家大学、研究机构和私人企业开展广泛的合作。

美国外资委也曾阻挠若干规模较小（但绝对金额仍很大）的交易，例如中资企业对 Western Digital、Fairchild 和 Lumileds 的收购或投资—所有这些目标公司均处于科技行业，与国防关系更为密切。业内对Aixtron收购案例的推断就显示：德国政府重启对 Aixtron 收购案的审查可能是由美国对安全问题的关注引发的。此外，“一个需要引起高度重视的问题是：监管者正不断利用国内法赋予的广泛权力禁止或拒绝批准交易，因此收购方须深入了解特定司法管辖区对特定交易适用的国家安全问题的广度和深度。收购方应制定全面战略以解决这些问题，包括对监管者的承诺、采取交易救济措施和有效的公关策略。”

方健律师认为：“监管机构关于国内安全问题的监管行为经常处于暗箱状态，几乎不会就中国投资者如何对潜在风险采取救济措施提出任何指导意见。譬如，美国外资委审查流程的透明度问题已成为要求中资收购方支付反向分手费的一项重要因素，尽管该等分手费可能并不足以消除卖方的顾虑。例如，在以失败告终的 Fairchild Semiconductor 收购案中，中资竞标联合体提出的反向分手费被认为不足以补偿由美国外资委引发的风险。”所谓反向分手费（Reverse Breakup Fee / Reverse Termination Fee）是指买方终止并购协议需支付卖方的费用。

　　商业风险仍是首要问题

在范多凌律师看来，美国安全审查是所有人头上悬着的一把刀，但是在考虑这把悬着的刀的风险之前，商业层面的盈利问题仍是首要问题。

以交通领域的投资为例，在美国，无论是修建机场还是高铁，每个州层面都有对中国的PPP项目，同时也有在州层面优惠的税务和劳工方面的优惠安排。考虑这些州的优惠政策非常重要，因为这直接决定企业在商业层面的盈利。

“我记得一个国企客户要去美国投资一个绿地的液化天然气加工的项目，他们是一个化工企业，当时在选址的时候，企业了解了宾夕法尼亚州、俄勒冈州、密歇根州等的优惠政策，认为这是非常有价值的。根据这些优惠政策，他们可以计算出未来的盈利空间。”据范多凌律师介绍，高盖茨律师事务所在美国设有26个办公室，这成为客户在美国选址时会考虑的优势。

只有知道自己的企业在商业层面能够盈利多少以后，才会开始想办法或者消除一些安全审查方面的危险性。

曾经有两家企业联合中信保和一家银行在美国做项目，但遇到的问题是银行和中信保需要的保证和承包商的保证都是冲突的，为什么会出现这样的问题呢？这也是因为企业事先对本地政策风险的了解不够清楚，因此基于政策的了解有助于企业获取更大的盈利空间，包括在自我保护的同时更好地争取权利。

“一家中国企业的LP到美国投资，投资开始后发现自己对投资项目没有发言权，钱白白地给别人了，就是因为企业对整个投资模式的逻辑没有弄清楚，不知道如何自我保护。”范多凌律师指出，“很多时候根据法律协议设置成你是有限责任和有限管理权，就像上述的LP的模式，本来就是被动的，所以在管理层面很难有发言权，但是如果去要求话语权的话就会招惹很多监管的麻烦。但这并不是说不可为，比如出于对自身的保护，LP可以在其他监管运营的文件里设置一定监管的或审计的权利，或者进一步探索相关的权利，如在重大投资前有被知会的权利，这些东西不一定体现在SPA（股份收购协议中）里。”

　　尽职调查是一道必需的防线

在高盖茨律师事务所合伙人斯蒂文律师看来，无论在运输还是劳工的本地化方面，中国投资人（并购人）都有很多吃亏的例子。比如曾经有国有企业在澳大利亚买矿，虽然开采能挣到钱，但运输上却一直在亏损。

“可能此前连‘尽职调查’都没有做，这是十五年前的事情了，现在基本上不会这样，但类似的事情还在发生。”另外一个失败的案例是中国另一家企业在澳大利亚买矿，后来劳资纠纷闹得沸沸扬扬，原因是澳大利亚的劳工成本是非常贵的，当时做尽职调查和预算的时候没有把劳资成本放进去，后来因为需要使用庞大的劳工人力，使得这个投资变得非常被动。

所以尽职调查，包括对被收购企业从不同维度的调查，对当地劳工政策、运输政策的全面了解，对监管政策的变化趋势的洞察等等，这对企业并购的成功与否来说至关重要。在并购项目的审查中，一个值得注意的趋势是美国外资委对中国的审查范围更加广泛化，美国议会还专门成立了一个组织，由知名人士和法官、退休的州层面的人来研究中国在医疗、航空、电力、军事等方面的情况。

虽然美国不只是研究中国，美国针对每个国家都有这么一个小组的研究，但是2016年底，美国提出了对中国的国有企业要特别加深了解和调查，虽然这是第一次作为参考意见提出，但未来的趋势非常值得警惕。

当然，除了更多方面地了解政策趋势之外，正视法律议案的真正可能性（可实施性）也非常重要，否则在众多的负面意见面前，企业很可能会被困住手脚。“在美国，经常会有很多消息，比如某某议员建议以后阻止国企进入美国、要对绿地项目加强审查等等，这类消息会让人们高度紧张，认为以后不要接触美国企业了。但实际上并不是这样，在美国，每年都有很苛刻的法律提出来，因为提交法案是没有成本的，只要是一个参议员就可以提交法案，每年都有类似的议案，比如提出要求运输美国液化天然气的船，其船籍必须是美国船籍，但是这些议案从来没有通过。”斯蒂文律师解释说。

　　CFIUS的审查重点

对于美国外资委的审查重点，范多凌律师告诉记者，“针对外国的投资方，美国外资委关注的重点在于外国投资方背后的控制主体以及其它关联公司是谁？”在美国和加拿大，范多凌律师曾代表中石化去收购某项目，那是第一次成功通过美国外资委审查的案例，当时遇到的问题就是中石化背后的控制主体是谁，它是不是一个独立的商业决策机构。而接下来的问题根本在于：外国投资主体是否直接或者间接被一个外国政府控制？

在范多凌律师看来，这样的问题其实对所有的国家都是同样的，对方到中国投资也一样，我们也会考虑同样的问题。所以，对于企业来说，问题就是怎么样向监管部门解释。几年前国企把平台挪到香港去上市，用香港平台去收购，原因也多是因为这个背景。国企在外这样走一圈，出去会容易很多，随着两国之间的了解增加，有了一系列的先例以后，这种疑问会越来越简化，但是解释的工作仍然是需要的。

除了对投资方背后控制主体的关注之外，美国外资委的另一个审查重点就是外国投资方对于被收购美国主体的商业计划以及目的是什么？是否是借道绕过或者规避一系列美国法律？以及是否想通过收购获取一些高科技的限制出口的技术？

　　CFIUS审查重点

针对外国投资方

外国投资方背后的控制主体以及其它关联公司是谁？

外国投资主体是否是直接或者间接被一个外国政府控制的？

外国投资方对于被收购美国主体的商业计划以及目的是什么？是否是用来绕过或者规避一系列美国法律？

CFIUS需要知道外国投资方以及其母公司董事会所有成员以及超过5%控股方管理层成员的个人背景资料。

针对美国国内被收购对象

被收购主体是否拥有政府授予的接触机密信息的资格或者掌握机密信息？

被收购主体是否拥有美国政府授予的政府工程合同？如果有，该合同是否涉及美国国家安全以及重要基础设施项目或者向美国政府机构提供某种服务？

被收购主体是否研究或者生产受美国出口限制的技术或者产品？

被收购主体是否拥有或者有直接接触美国重要基础设施的机会？

被收购主体是否拥有或者有直接接触美国重要资产以及资源的机会？

如果外国主体收购了某美国公司，结果会不会影响到美国国家安全？

收购的后果是否影响到美国高科技领域的安全性？

被收购主体是否拥有美国国防基地附近的设施以及设备？

“对于这些问题，关键还是看你怎样去解释，大家都有技术交换的需求，但同时也有技术保密的需求，所以在其中如果能找到一个共赢点，那么通过审查的可能性就会大大提高。”此外，美国外资委需要知道外国公司以及其母公司董事会所有成员以及超过5%控股方管理层成员的个人背景资料，这也是最需要值得注意的方面。

除了对外国投资方的审查之外，针对美国国内被收购对象，美国外资委也有一系列审查重点，其中最关键的几项就是：首先，被收购的主体是否拥有政府授予或者接触机密信息的资格。其次，是否拥有美国政府授予的政府工程合同？再次，被收购主体是否研究或者生产受美国出口限制的技术或者产品？被收购主体是否拥有或者直接接触美国重要基础设施的机会？

“针对上述问题，我们提供的建议是，投资项目在州层面或者合作方都是可以谈判的，这些问题都是联邦层面进行审批的内容。对于当地合作伙伴或者当地的州政府，如果这个项目能给当地带来很多好处，带来很多利润，就可去游说联邦层面。”范多凌律师告诉记者。

　　CFIUS并非死亡门槛

当越来越多的投资美国项目折戟沉沙，当越来越多的人对美国安全审查谈虎色变的时候，范多凌律师告诉记者，“美国外资委是一个障碍，但并不是使项目死亡的门槛。对于企业来说，可以通过很多种手段避免项目死亡。”

我们可以首先具体分析一下这个问题：如果外国主体收购了美国某公司，什么情况才不会影响到美国的国防安全？比如被收购企业的所在地离美国国防基地很近，曾经发生过一个失败案例，就是因为收购方其中一个厂址200米以外是一个空军基地。但这并不是问题的根本。在斯蒂文律师看来，“这不是项目死亡的主要原因。在很多我们的收购项目中，美国公司的资产是被连带着，比如你收购一个加拿大公司，而这个公司可能拥有美国的两个矿或者其他两个美国资产。这个问题是有应对办法的，只要把这些资产剥离就可以，可以在美国当地找这些资产的接盘人。”

对于外国投资者来说，关键是要把这个责任转到卖方身上，比如要求‘在军工基地的200米附近’这类事项必须得事先披露，或者要提供保证，保证你的资产没有距离美国国防敏感地区较近，未来有可能通不过美国外资委审查的距离等等。

“如果对方承诺这类保证，但结果是假的或不成立的，那么被收购企业就是违约，作为买方是可以获得赔偿金或者可以退出这个交易。另外，还可以在投资合同中加入一个交割前提，比如如果审查碰到问题，被收购方需要剥离掉有问题的资产，把它装到另外一个公司里面去，对方负责把这公司卖给第三方（非中方），而我们可以拿到其他国家的资产。”

“如果中国投资企业或收购方严格按照这些的方法来做的话，美国外资委就仅仅是一个障碍，而不是使项目死亡的门槛。”斯蒂文律师表示，“另外，最好的方法就是企业在决定投资或并购前的尽职调查中，要主动和美国外资委谈，比如前期让律师先了解他们的态度，相信会有一系列的方法能够缓解这方面的担忧。”

斯蒂文律师介绍，在一个涉及几百亿美元的海外收购案例中，其中收购金额中三分之一对应的资产在美国，最终影响了整个并购进程。而这个案例给后来者带来的思考就是，企业在并购尽职调查中就要有全局性的统筹，不能“让狗尾巴拉着狗头走，而是要让狗头牵着狗尾巴走”。

　　拒绝反向分手费

值得注意的是，美国外资委审查一旦被否，中国投资者面对的不仅仅是投资项目的遇挫，很多时候还要承担巨大的财务风险，因为往往被收购的外方前期提出了很高的反向分手费，如果通不过审批就要付给对方一笔钱。目前很多中国公司基本上都表示接受。

据方健律师介绍：“美国外资委审查流程的透明度问题已成为要求中资收购方支付反向分手费的一项重要因素。”目前反向分手费面临不断增加的问题，对于这一问题是否有相应的应对办法呢？

对此，范多凌律师表示，“反向分手费，我个人觉得应该拒绝，因为对方也有义务帮助我们走过这个门槛，没有理由说一定要由我们这方来承担。如果我去帮助客户谈判，我一定会抵制，必须帮助双方共同分担这个风险。”在范律师看来，谈判的本质仍然在于筹码，“要尽量在谈判的时候把责任转移到卖方身上，就是说如果某个资产不能通过美国外资委审查，就必须把该资产放在分开的公司，必须把它卖掉。”

END